对离婚时尚未取得房屋所有权的房产分割，以及双方所取得的房屋所有权是部分所有权的房产分割
 
（一）《婚姻法司法解释二》第二十一条规定：离婚时双方对尚未取得所有权或者尚未取得完全所有权的房屋有争议且协商不成的，人民法院不宜判决房屋所有权的归属，应当根据实际情况判决由当事人使用。当事人就前款规定的房屋取得完全所有权后，有争议的，可以另行向人民法院提起诉讼。
最高人民法院民事审判一庭《司法解释（二）的理解与适用》中说明，该条款调整范围适用两类情形：
 
（1）离婚时尚未取得房屋所有权的情况是指夫妻双方作为买房人没有交清全部购房款而没有取得房屋所有权，包括购买福利政策房屋和购买商品房、经济适用房。
 
（2） 离婚时尚未取得房屋完全所有权的情况主要是指夫妻双方根据福利政策以标准价购买的房屋，即部分产权房屋。
 
问题：这一条解释有两点遗漏：
 
（1）如果购房款已支付完毕但尚未取得登记的完全所有权的房产如何分割？是比照完全所有权分割还是只确定使用权？
 
（2）针对上述两种情形的房屋，法院认为可就房屋的居住、使用作出判决，而不能对房屋所有权的归属进行判决。
 
  但问题是，离婚时待分割的房产是夫妻婚内的重大财产，也往往是双方当事人唯一的居所，当法院把房产判给其中一方居住使用时，对另一方是否应当判决折价补偿呢？司法审判中出现以下几种判法：
（1）按照离婚前房产购买时已支付的价款，判决房屋使用人给付对方购房款的一半价值作为折价。
 
（2）只是判决房产归一方使用，不判决给予对方任何折价，判决中告知双方当事人待房产取得完全所有权后再行起诉分割。
 
（3）不仅计算实际已支付房款，而且对房产的完全所有权市场价值进行确定，计算出已支付房款占全部应付房款的比例，再乘以该房完全所有权状态下的市场价值，计算出房产增值价值。然后判决使用该房产一方给付对方一半价值。
 
按照上述（1）（2）判决方式，从操作实践上看，遇到以下难点：
 
   1、按照上述哪一种判法，都出现一种严重后果，往往法院判决房屋使用一方也是房屋的名义购买方，尤其是单位的福利政策发售的房改房，离婚后此方当事人大多故意延期支付购房款，或在交完房款后，故意拖着不办理房产过户登记手续，若干年后仍然未取得该房产的完全所有权，而未分得房子一方只好苦苦等待，始终不能分配到属于自己的财产权益。《婚姻法司法解释（二）》第二十一条第二款形同虚设，搞得不少婚姻当事人叫苦连天，抱怨司法不公正。只有上述第（3）种情况的判法对另一方当事人来说相对公平一些，但现实中能如此之判的案件少之又少。
 
   2、上述三种不同的判决方法也导致巨大的利益差异。第（3）种情形使非使用一方还有一定的经济能力另行安排住处，而（1）（2）种情形导致的结局是获得房屋使用权一方长达数十年的使用夫妻共同房产，而另一方可能没有任何经济上的折价，也没有能力解决其它住处，由此导致了极不公平的局面，甚至引发其它社会冲突。
 
（二）我们的观点：
 
    1、《婚姻法司法解释（二）》第二十一条的立法本意是想解决在离婚时尚未取得房产完全所有权的房产分割的问题，但我们认为，本条立法在司法实践的操作上并不可行，不仅不可行，若干年后还会带来大面积的负面社会后果。
 
    原因在于，除上述1、2两个难点陈述内容外，离婚诉讼悬而未决的房产分割在双方当事人离婚后，待房屋取得完全产权后再行分割会有以下难点：
 
（1）离婚多年，获得房屋使用权一方何时交完房款，补交相关费用，得到房产的完全所有权，另一方配偶无从查证，如果是商品房，就得每年到建委查询好几次，如果是福利售房，到对方工作单位查询也几乎不可能。权利人根本不知道何时可以主张分割房产；
 
（2）离婚后一方在取得房产完全所有权后，为达到不让前配偶再行分割房产的目的，可能会发生私自将房产转让、抵押等行为，另一方主张再行分割更加困难；
 
（3)离婚后夫妻双方不再联系，获得房屋使用权一方的联系方式及居住地址都发生变化，一方要起诉再要求分割房产时，有可能连被告的地址、联系方式都找不到；
 
（4）离婚后获得房屋使用权一方会继续补交房款以得到房产完全所有权，但离婚若干年后房屋还可能会增值或贬值，若另一方配偶此时再提起房产分割诉讼，待分割房产的价值是按起诉时的房产市场价值计算吗？这与《婚姻法》中夫妻共同劳动经营所得才是夫妻共同财产的理念有冲突。
 
    综上所述，上述问题是二十一条适用后的“后遗症”，甚至在若干年后引发一定的社会问题，不仅现在婚姻案件当事人普遍反映依据此条款处理结果不满，将来更会激发社会矛盾。
 
2、我们建议：
 
（1）对于夫妻双方根据福利政策以标准价购买的房屋，如果已付完全部房款，只是取得部份产权的房屋，我们认为，该房屋是综合了夫妻双方的工龄，购房面积等福利因素，并以夫妻共同财产购买，虽然房屋仅有部分产权，但是共有人之间的产权比例明晰，离婚诉讼中若一方配偶要求对部分产权直接进行分割的，可以考虑判决名义购房一方拥有此部分产权，而按照该房市场价值计算出部分产权所对应的价值，给予另一方当事人相应的房产财产分割的折价款。
 
（2）夫妻双方作为买房人没有交清全部购房款而没有取得房屋所有权，包括购买福利政策房屋和购买商品房，离婚时虽房屋未得到完全所有权，但房屋的使用价值是可以通过市场评估衡量出来的，这有些类似公房承租人在房屋被拆迁时能够获得相应的补偿款。可以考虑按照（夫妻已付房款/全部应付房款）*该房当前的市场使用价值=夫妻可分割的房产价值，这样，即使将来一方补交房款获得完全所有权后，另一方也因为已得到公平的补偿折价款，不会在离婚多年后另行起诉主张房产的分割，即便届时另一方当事人还要主张房产的完全所有权分割，也不会涉及到重大利益的再次分割，对离婚案件当事人的合理折价也能解决其基本生活居所问题。对于上述所说的一方故意拖延，离婚后迟迟不办理房产产权过户登记手续的，法律应赋予另一方当事人及时获得折价分割的权利，对此法律应当作出补充规定。
 
（3）经济适用房是一类特别的房产类型。假定离婚时诉争房屋已交完全部房款，但仍模糊不清的是，目前对购买未满五年的新房及购买已满五年的老房，其房产价值如何评估，尚有争议。所以对于离婚时尚未取得产权的经济适用房，恐怕就更难确定其当前使用价值了。我们可以比照已获得产权房的价值来判断，因为经济适用房在购买人资格上有严格限制，一般情况下已付完全部购房款后产权登记没有什么风险。以北京地区为例，北京市政府规定“对于新房而言，取得契税完税凭证或房屋所有权证未满5年的不得上市，确需上市的由区县住房保障管理部门通过摇号等方式确定符合条件的购房人按原价购买或由区县住房保障管理部门按原价回购；5年后上市出售应补交土地收益等价款，补交金额根据原购经济适用住房时的价格和出售时同地段房屋状况基本相似的普通商品房价差的70%补交，同等价格条件下，已购经济适用住房产权人户口所在区县住房保障管理部门可以优先回购。 ”
   由此可见，这类经济适用房的房产价值应当有单独的评估方式，不同于前面的福利政策房和商品房。但在审判实践中，应当统一标准，依据评估结果进行分割。离婚时若未交清全部购房款，我认为也可比照上述第（2）种方式分割。

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