商业特许经营管理条例释义------立法目的
第一条（立法目的）
为规范商业特许经营活动，促进商业特许经营健康、有序发展，维护市场秩序，制定本条例。
【释义】
本条是有关《条例》立法目的的说明。开宗明义地指出《条例》的立法目的有二：一是利用市场规制法的手段创设本条例设定的制度，规范商业特许经营活动，达到维护市场秩序的目的；二是制定本条例不是要限制商业特许经营的发展，而是通过建立起诚信、公平的市场秩序，促进商业特许经营活动朝着健康的方向发展。
1.1 商业特许经营的发达史
特许经营被称为20世纪最成功的商业经营模式。在美国，20世纪60年代蓬勃发展的特许经营高潮缔造了“麦当劳”、“肯德基”的辉煌，他们依靠特许经营实现了饮食服务业的巨大产业化，也将特许经营带入神话般境地。
目前，在美国、日本、欧盟等发达国家，商业经营已普遍实现连锁化、特许化。因为，连锁化、特许化经营可以使所有门店共用品牌、经营模式、经营专有技术、操作规范标准、人才培训、物流配送等生产要素，这样不仅能够通过集团采购配送降低经营成本，而且能够通过规范化、标准化的运营达到效率化经营目标，为消费者提供优质产品与服务。
特许经营始于19世纪60年代美国胜家（Singer Sewing Machine）公司在销售其产品缝纫机时创造的营销方式。以后至1900年前后，此种经营方式伴随着美国汽车、石油、可口可乐饮料的销售而得到广泛的发展，尤其到20世纪50年代得到了加速发展，在60年代，全美掀起了商业特许经营的高潮，也就是在美国商业特许经营大发展的这个时期，同在1955年创业起家的“麦当劳”、“肯德基”获得了长足的发展。
麦当劳的发展历程，可以说透射出商业特许经营的无穷魅力。1955年4月15日，麦当劳兄弟二人以270万美元起家创立1号店，第二年发展到37家，1959年发展到100家店，1961年228家，1969年达到1000家，三年后达到2000家；1980年美国国内店铺达到5000家，1987年达到10,000家，1989年达到13,900家；现在23,000家以上店铺遍布世界115个国家。
在1977年至1987年十年间，美国的经营方式提供型特许经营体系达到2000个以上，连锁店数量达到50万家。20世纪80年代是美国特许经营事业的倍增期，在80年代初期，特许经营商业年销售额为3360亿美元，而至80年代后期增长至7160亿美元。2000年前实际已突破1兆美元。
另一方面，在美国，每年有近60,000家新公司诞生，同时又有30,000～40,000家公司破产。据美国商务部的统计，五年间新设立公司的破产率为65％左右，而与此形成鲜明对比的是，参与特许经营活动的企业破产率仅为5％以下。因此，特许经营行业得到了银行和投资家的青睐。这是麦当劳股票1965年4月15日以22.5美元上市，2 0年后其股票价格上升了175倍的原因。
可以说，麦当劳是经营方式提供型特许经营的成功范例，而将美国式商业特许经营发扬光大的荣誉应当归功于日本。
自20世纪70年代初开始，日本各大公司不惜重金购买美国的区域特许经营授权，纷纷导入美国的特许经营专有技术和经营方式，并结合本国的实际，开发出优于美国的特许连锁体系的经营管理模式，使特许连锁在日本得到迅猛发展。根据2006年10月日本特许连锁协会JFA的统计调查，截至2005年底，日本全国特许经营体系数量为1146个，总部直营店与加盟店合计总数为234,489家，比上一年度增加了8532家店铺，特许经营体系总销售额达到了19兆3888亿日元，尤其是零售业、便利店、餐饮业，无论是店铺数量还是销售额都有了较大的增长。
特别是近年来，在日本，特许加盟主流已由原来的个体经营的转业经营、独立开业等形式，转变为“多元加盟店、大加盟店”的形态，即大中型企业同时参加若干个特许经营体系经营多家店铺，而不再拘泥于一两个店铺的经营。企业采取这种经营方式的主要原因是，企业自己开发经营专有技术需要花费大量的资金和时间，而通过支付加盟金、使用费，却能有效地利用其它公司开发的经营专有技术，在短期内取得经济效益，因而，从费效比上来看，特许加盟是便宜的，而且成功率高。
1.2 商业特许经营的优势
商业特许经营的魅力在于，即使是中小企业也能够利用特许经营体系蓄积能量，谋求发挥网络效果（系统能力）。与其它扩大企业规模的方式相比，特许经营具有时间短、节省人力资源、节省费用等三大优越性。经实证检验的优点可概括如下：
（1）在企业只拓展直营店的情形下，要想扩大企业规模，就必须额外追加投资，需要投入大量的资金和人力；而如果企业转而采用特许经营方式，则会节省新店建设所需资金及人力资源，因为在特许经营方式下，新店建设投资完全是由加盟商承担的。这样，总部即使没有充足的资金和人力资源，也能实现扩大企业规模的目的，在短期内构建成广泛的营销网络。所以说，特许经营是利用他人资金实现自己企业规模化发展的最有效方式。
（2）由于连锁加盟店采取统一的内外装修，无论是消费者还是业内对总部的印象、评价都会发生改变，这将提高企业的知名度；并且，特许经营体系的网络效果是无比巨大的，这一点已被IT产业的成功发展经验所证实，微软已经凭借IE的网络效果，占据了操作系统不可颠覆的垄断地位；越来越多的电信运营商都在尝试着利用网络效果占据市场。
（3）由于采取统一配送的物流管理体制，能够大大降低采购成本。共同采购、统一配送带来的物流成本的减少，大大超过了加盟商向总部交纳使用费的数额。这样，总部与加盟商能够共同追求资金与人才的效率性，提高资金周转率，实现高效率的良好经营。并且，随着特许经营体系的增长，经营成本会全面降低。
（4）加盟金、使用费以及其它特许经营费用的收入，能够使总部专心于产品开发和经营管理。
（5）企业并购、营业转让不仅是特许经营体系扩张的手段，也是企业战略性地调整经营的策略。在美国，特许经营体系间的并购、营业转让频繁发生，对于想要放弃特许经营的总部来说，战略性地撤退将成为可能。并且，转让一家企业与卖出一个特许经营体系，其价格有着天壤之别。
此外，商业特许经营与其他商业运营模式相比，其失败率要低很多，探究其原因不难归结为如下几点：
第一，在营业开始前，阻碍经营发展的要素和风险已经基本被排除，加盟店采用的应当是经实践证明行之有效的经营模式和由专家打造的内部运营管理机制，避免了盲目判断和行动。与独立的经营者相比，商业特许经营具有永续性的最大要因，恐怕要算个体经营者融入特许经营体系和利用专业知识了。
第二，加盟店使用了在市场中已经确立的被消费者认知的商标、标识和特许经营体系名称。
第三，加盟店营业场所的选择经过了总部参与的店铺选址调查、商圈调查的筛选。
第四，加盟店在开业前受到总部提供的系统技能培训，并且，其营业受到经常性的指导和监督，这些措施弥补了加盟商经验和能力不足的缺陷。
第五，加盟店得到了来自总部的持续性支援，从进货到营销广告，网络效果明显。
第六，与企业销售专利产品不同，特许经营是特许人将自己开发的无形资产，按照特许经营合同交付给被特许人使用。一旦解约，根据特许经营合同中有关竞业禁止、保密条款的规定，退出系统的加盟者在一定时期内将不能继续从事同样经营，这种法律保护比之单凭相关知识产权法律保护的力度更大，这种无形资产管理使用即等于资金的效应，更激发了越来越多的企业试图成为特许人。
凭借以上种种有利因素，参加特许经营活动的从业者要比其他独立经营者能够期待更为安定、更为持久的营业。
由此可见，商业特许经营具有无比的优越性，经证明它确实是优秀的，但并不完美。
1.3 商业特许经营在中国的发展
伴随着改革开放，被誉为“复制成功”的商业特许经营也进口到了中国。至2007年5月，中国已有2600多个特许经营体系，涉及行业60余种，加盟店铺总数达到20万家，成为世界上特许经营体系最多的国家。特许经营行业包括超市、便利店、餐饮、汽车配件、通讯器材、医药、茶叶、音像、图书、鞋业、眼镜、蜂产品、建材家居、美容、培训、洗涤、汽车租赁、家政服务、装饰装修和儿童教育等。可以说，迄今为止，中国商业特许经营的发展史仅有十余年，从无到有发展到2600多个特许体系，对于一个曾经是传统的、封闭的市场来说，这无疑是一个巨大的改变。如果这些特许经营体系果真能称为特许经营体系的话，其将会为商业服务业的繁荣发展做出巨大贡献。
然而，不幸的是，商业特许经营体系最多的国家，也成为了贩卖特许经营垃圾最多的国度。确实，短短十几年的发展史无法与百年积淀相比，规模不够大、经营不够规范、专业知识缺乏、科技含量不高、系统不够健全等成为中国商业特许经营发展初期的特征。在所谓2600多个特许经营体系中，具备完善的物流配送体系、运营管理规范、经营成功经验的，充其量不过100家，而真正能够给加盟商带来盈利的加盟项目更是屈指可数。
1.4 特许经营市场出现的问题
“有一项很赚钱的特许经营项目，但盟主自己从未经营过，只是想卖给你一个概念；还有一项很赚钱的特许经营项目，盟主虽然自己经营过但从没有赚过钱，不过却想对你说，你的运气肯定会比他的好；还有一项更赚钱的特许经营项目，盟主保证你只要投资就能百分之百的赚钱，而且投一万挣一百万，但绝不坦言为什么不把这等好事留给自己；还有更加赚钱的……”这些就是当前特许经营市场真实的写照与宣言。
由于缺少商业诚信的信念、机制和规制，商业特许经营在中国的发展逐渐衍生为少数企业和个人的“摇钱树”、“聚宝盆”，特许与陷阱自然地结合在一起。一些人采用造假、欺诈的手段诱骗投资人加盟，一旦骗取的加盟费达到可观数量，便迅速蒸发、销声匿迹。已被媒体报道的“庄信娃娃”风波、“得意馆”咖啡骗局、[1] “麦肯姆”陷阱、韩国“安真美”时尚女鞋、“嘉年华”童装、“万兔速丽”餐饮等事件，无不应验着“十个加盟九个坑”的民间传说。
在经过一次次上当受骗和媒体传播教育后，加盟商普遍对如同 “投资十万年收入百万” 这般言过其词的招摇广告提高了警觉。因为其虚假性显而易见，然而，对于那些“隐形杀手”，加盟商凭借自身能力却很难识别、防范。
名列“隐形杀手”第一位的，当属特许总部夸大投资回报率，以不真实的投资回报诱引加盟商投资。特许人在招商引资过程中，普遍存在着夸大投资回报率的问题，这种手法的普及率近乎百分之百，而一旦加盟商信以为真，采取投资行动后，轻则经营亏损，重则血本无归。
名列“隐形杀手”第二位的，是特许总部在特许经营合同中设立违反特许经营原则的相互投资、托管式经营等内容，以混淆各种不同性质法律关系的手段，规避特许人应当承担的义务，达到变相圈钱的目的。如近年来发生的“××大王”特许加盟合同纠纷案，即是在合同中规定加盟商投资、总部负责加盟店的建店和运营管理的一切事务。加盟商看似落得了只是数钱的清闲，但是对加盟店如何控制经营成本、发生经营亏损后谁来承担责任，却没有明确规定。反正特许总部是万无一失，即使加盟店亏损，管理费是照收不误，结果是特许人通过经营加盟店获得了百万收益，而加盟商却落下了几百万元的经营亏损。这就是“得意馆”式托管式经营恶果的另一面。试想，如果“得意馆”圈钱者不逃跑，该案件以合同纠纷处之，加盟商凭借特许经营合同又能得到什么样的法律救济？
名列“隐形杀手”第三位的，是特许人无经营成功经验也不具备完善的特许经营体系，没有健全的物流配送、运营督导、培训、信息等系统，这种状况直接的恶果就是特许人只管收钱而不提供服务。
名列“隐形杀手”第四位的，是国际特许项目在中国内地的大举进攻。在尚无本土化特许成功经验，还在“水土不服”时，即开始了“八国联军”式的抢劫。这种现象的出现源于中国内地特许经营费用的奇高。在洋品牌喊出“800万”、“250万”加盟费之后，我们可以看到，中国内地的特许经营费用已是外国同类特许经营体系的三倍。中国特许加盟费之高，让人咂舌，更令外国人羡慕不已。暴利，诱引着“国际特许展”蜂拥而至，一些“买办”代理了形形色色的“国际特许品牌”。
如上，中国商业特许经营市场秩序混乱的状况令人担忧。尽管中国政府长期以来采取了种种规制措施，但市场秩序改善状况却不尽如人意。
1.5 特许经营法律规制方法
（1）特许经营法律控制论
与商业特许经营方式一样，特许陷阱以及对加盟商的欺诈现象，并不是源于或只存在于中国。
特许经营在美国的蓬勃发展，对社会、经济产生了巨大影响。同时，在特许经营热潮中，一些企业以特许经营为名，恶意欺诈，骗取投资人（加盟者）的钱财，或者某些特许总部根本没有经营专有技术，对加盟店无法进行经营指导，致使加盟者蒙受经济损失，因而，特许人与被特许人之间的纠纷频繁发生。在这种背景下，对特许经营进行法律规制的呼声逐渐高涨。
从法律论来说，有关特许经营的法律控制方法，着重于以下几个方面：
① 在特许经营入口处的规制与纠纷预防措施。主要是在加盟商募集、特许经营合同签订前阶段的法律规制。具体而言，就是通过健全信息披露与公示制度，强化特许人的信息披露义务。这是加重特许人先合同义务的方法。
② 在出口处的规制以及对加盟商的保护。主要是对特许人中途不当解约以及拒绝更新合同（续签合同）的行为，通过特别法的规定和合同法及其他相关知识产权法律的具体适用，来达到法律规制的目标。
③ 在特许经营过程中的规制。主要是对特许经营合同内容的规范以及在合同履行中，排除特许人滥用优势地位、不当拘束和限制等行为，主要是依靠反垄断法进行控制、调整。
④ 通过司法手段达到规制效果。即有关特许经营纠纷的司法解决，可以通过适用民法、合同法、公司法、反垄断法、商标法、专利法、著作权法、反不正当竞争法、产品责任法等相关法律来实现，这是依靠司法手段运用普通法对特许经营进行规制的方法。
在外国，特许经营法律关系的基本调整与纠纷解决，主要依靠投资法、合同法、反垄断法以及特许经营规制政策和判决先例的法律论理等，而在我国目前没有颁布反垄断法的法制条件下，对特许经营的法律规制，将主要依靠本条例以及根据本条例指定的《商业特许经营备案管理办法》、《商业特许经营信息披露管理办法》以及合同法和知识产权相关法律的适用来实现。
需要特别注意的是，除上述法律法规外，特许经营关联法律还包括行业特别法。例如，与饮食业相关的食品卫生法，与卷烟销售相关的专营条例，与药品医疗器械销售相关的法律法规等等。在特许经营体系扩张中，公司并购、营业转让等是特许总部经常采用的方法，因此，特许经营又与证券法、信托投资法、金融法、税法、会计法等发生联系。
（2）法律规制方法
从世界范围来看，规制商业特许经营活动、保护加盟商的利益，法律上的对策方法有两类，一种是立法、司法、行政直接介入特许经营合同关系的方法，即国家对特许经营合同中可视为不当的条款宣布为无效而加以匡正；另一种是为了让特许经营加盟商事前了解特许经营体系的实际状况和投资风险，而创立的信息披露制度和公示制度。前者称为特许规制法或特许关系法（Franchise Relationship Law），后者则称为信息披露法或披露要求法（Disclosure Requirement Law）。
从外国立法例来看，在美国，20世纪60年代以后，特许经营在美国得到蓬勃发展，但由于没有法律规制，导致特许经营市场混乱。因此，美国联邦和州政府开始意识到维护潜在被特许人利益的必要性。自1971年开始，美国联邦贸易委员会（FTC）将制定一个联邦统一适用的特许经营规则及信息披露法列入计划，并从1972年开始实施，召开了一系列关于特许经营问题的听证会。以后，在1978年，美国联邦贸易委员会（FTC）终于制定出贸易管理规则（Trade Regulation Rule），1979年10月21日正式实施“Disclosure Requirements Prohibitions Concerning Franchising Business Opportunity Ventures——关于特许经营和商业投资信息披露要求和禁止事项”，使信息披露制度法制化。FTC规则列举了特许人向投资人（被特许人）应当披露信息的最低限度事项。
在美国，获得较高评价的是中西部证券委员会（MSCA）颁布的《统一特许经营提示文件》（Uniform Franchise Offering Circular, UFOC），[2]它所列举的要求特许人披露的事项，比FTC规则更严格，其内容在15个州的立法中被吸收。
在美国联邦法中仅设有披露制度，而没有登记备案制度。在15个州的立法中，有13个州同时设有信息披露制度和登记备案制度，两个州仅有信息披露制度。
自20世纪90年代中期开始，随着特许经营市场及科学技术的发展，经济活动对特许经营法规提出了新的要求，因而，美国社会各界开始呼吁修正特许经营信息披露规则；1999年10月，美国联邦贸易委员会公布了条例的修改意见，目标是在修改规则后形成统一的联邦特许经营规则与联邦特许经营披露法，重点关注的是“提供特许经营权型”的特许授权问题。不过，此后修改意见不断，直至2007年1月，美国联邦贸易委员会才正式新闻公告了修改意见，并于2007年3月，颁布了长达398页的修正案“Disclosure Requirements Prohibitions Concerning Franchising Business Opportunity Ventures”（简称“特许经营规则”）。
新修订的特许经营规则采取了分步实施的形式，即从2007年的7月1日起，特许人可以选择适用修改后的规则，也可以选择继续适用原规制；但是，在2008年7月1日以后，美国联邦内所有的特许人都必须遵守修改后的新规则开展特许经营活动。
此外，作为行业特别法，美国于1976年和1978年分别制定了汽车关系法（Automobile Dealers’ Day in Court Act）和石油关系法（Petroleum Marketing Practices Act）；作为州法，1971年加利福尼亚州制定的《特许投资法》可称表率，以后被其他州效法。
作为特许经营规制法的信息披露制度，是指特许人就自己实际经营状况和特许经营合同中的重要内容，在特许经营合同签订前，预先告知加盟商的制度。此项制度又可细分为狭义的披露制度和登记备案制度。所谓狭义的披露制度，是指特许人向将要与自己缔结特许经营合同的加盟申请者，事前提供有关特许经营合同和自己的信息。登记备案制度则是将上述信息存储在政府机构或行业协会，以便公众检索、阅览的制度。具有登记备案制度的信息披露法制，才能称为公示制度，如果特许人信息披露对象仅针对合同相对人，仍然不过是信息披露。
1.6 中国特许经营的法制进程
特许经营被称为合同式经营，特许人与被特许人间的法律关系主要由双方订立的特许经营合同来确定，而一旦开始商业运作，商业特许经营活动内容将涉及合同法（民商法）、反垄断法（市场流通法律）以及知识产权法律等方方面面，因而，很难以一部专门的法律（部门法）形式来调整复杂的商业特许经营法律关系。
纵观特许经营发达国家，对特许经营的法律规制主要体现在特许经营入口处、过程中、出口处等三个阶段。如前所述，在入口处采取的规制措施主要是建立信息披露与公示制度，在特许经营过程中及出口处的规制方法则主要通过合同法、反垄断法以及相关知识产权法律的具体适用，来达到法律规制的目标。
不过，在20世纪90年代，当伴随着改革开放特许经营商业活动普遍化时，我国有关市场经济的法律（民法、合同法、公司法、商标法、专利法、著作权法、反不正当竞争法、反垄断法、产品责任法等）尚在制定和不断完善中。
因而，自20世纪90年代开始，中国政府对商业特许经营所做出的法律规制努力，都是与当时的法制环境相适应的，商务主管部门对规范特许经营市场秩序所制定的规章制度，也是伴随着中国法制水平的逐渐提高而循序渐进的。这就是我们看到的由《商业特许经营管理办法（试行）》到《商业特许经营管理办法》再到《商业特许经营条例》的渐进式法制化进程。
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[1] 台资上海“得意馆”咖啡,靠“每位加盟者只需缴纳12万元至14万元，就能每月坐收5000元红利”的虚假招牌吸引了不少下岗工人。最后咖啡店长期处于亏损状态,“盟主”席卷1000多万元逃之夭夭。
[2] 中西部证券委员会（MSCA）后改为北美证券管理者协会，现在一说“UFOC Guidelines”，就只知“ by the North American Securities Administrators Association (“NASAA”)”。中文译本参见窦莹译Keup, E.J.著《特许经营宝典》机械工业出版社2003年版第127页。
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发布日期:2009-4-4 9:47:21