商业特许经营管理条例释义-----特许人资格
第六条（检举权）
特许人从事特许经营活动应当拥有成熟的经营模式，并具备为被特许人持续提供经营指导、技术支持和业务培训等服务的能力。
特许人从事特许经营活动应当拥有至少2个直营店，并且经营时间超过1年。
【释义】
本条明确了特许人从事特许经营活动应当具备的条件，是对第3条有关特许人资格规定的补充。由此，特许人从事特许经营应具备如下条件：
第一，特许人必须是企业，其他单位和个人不得作为特许人从事特许经营活动；
第二，特许人从事特许经营活动应当拥有注册商标、企业标志、专利、专有技术等经营资源；
第三，特许人从事特许经营活动应当拥有成熟的经营模式；
第四，特许人从事特许经营活动应当具备为被特许人持续提供经营指导、技术支持和业务培训等服务的能力；
第五，特许人从事特许经营活动应当拥有至少2个直营店，并且经营时间超过1年。
以上条件必须同时具备，特许人方能开展特许经营，缺少任何一个均应视为不具有特许人的资格。这是有关特许人在特许经营合同缔约时是否具有主体资格的判断标准。
对于上述第五项条件，《商业特许经营备案管理办法》第5条明确规定：“由设区的市级商务主管部门开具的符合《条例》第七条第二款规定的证明文件；直营店位于境外的，特许人应当提供直营店营业证明（含中文翻译件），并经当地公证机构公证和中国驻当地使领馆认证” 。不过，在2007年5月1日前已经从事特许经营活动的特许人不适用此规定，但应当提交特许人与中国境内的被特许人订立的第一份特许经营合同。
需要说明的是，所谓直营店是指由特许人投资建立、控制并经营管理的店铺，包括特许人的分公司、控股子公司建立的直营店。因而，在法律地位上，特许人的直营店就不仅限于分公司或分店的形式，也包括特许人拥有控制权的与他人以合资经营或合作经营方式开设的店铺，这类店铺在法律地位上视为关联公司。对此，《商业特许经营信息披露办法》第3条指出：“本办法所称关联公司，是指特许人的母公司、特许人直接或间接拥有全部或多数股权的子公司、与特许人直接或间接地由同一所有人拥有全部或多数股权的公司。”
长期以来，在我国特许经营快速发展中存在的一个突出问题，就是一些从事特许经营活动的特许人不具备相应的条件和履行特许经营合同的能力，但却利用与被特许人信息不对称的优势，将特许经营作为进行欺诈的手段，使被特许人上当受骗。
本条规定实际上是判断特许人是否具备履行特许经营合同能力的标准。如果特许人不具备本条及第3条规定的条件和合同能力，作为司法救济手段，被特许人可以主张与特许人签订的合同无效。
7.1 特许人资格
为了规范特许经营市场、实现对特许经营活动的监督管理目标，《条例》对特许人的主体资格和应当具备的条件做出了具体规定。《条例》第3条、第7条有关“特许人从事特许经营活动应当拥有注册商标、企业标志、专利、专有技术等经营资源”、“拥有成熟的经营模式”以及“为被特许人持续提供经营指导、技术支持和业务培训等服务的能力”的具体规定，可以归结为是特许人从事特许经营活动成功的保障，即对于特许经营来说，经营资源、经营模式、特许经营能力三者缺一不可。
（1）经营资源 + 经营模式 = 特许经营成功的源泉
特许经营与自愿连锁、经销代理制的一个显著不同是，特许加盟商都是无经营成功经验者，即特许加盟以募集无经验者并向他们传授经营经验为特点。因而，特许人拥有丰富的经营资源和成熟的经营模式，就成为被特许人获得经营经验的源泉。
在21世纪激烈的商业竞争中，成功的关键是什么？是资金、是产品、是市场、还是品牌？都是，也都不是。成功的关键是由资源、产品、市场、品牌等因素组合起来形成的商业模式。所谓经营模式(Business Model)或称为商业模式，就是一家企业如何生存、如何赚取销售收入和利润的方式，它包括经营策略、对竞争环境的了解、产品市场定位以及可转化为价值的产品与服务。经营模式表示了一家企业与众不同的组织结构以及它本身的业务作法。进一步而言，企业的经营目的就是要吸引客户、雇员和投资人，在保证盈利的前提下向市场提供产品和服务。因此，一个企业的经营模式就是这个企业持续不断地获取利润的方法的集合，它包含收入来源（也可以称为客户群）、能够向客户提供的价值以及保证持续提供价值的方式等三方面的内容。
所以说，企业的经营模式是企业在生产经营中应用功能要素进行生产经营并获得收益的业务运作方式，它是企业盈利的基础，是特许经营体系具有竞争力的体现。特许人只有具备了一个成功的经营模式，才可能使自己及被特许人盈利。
那么，如何考量某个特许人是否拥有成熟的经营模式呢？
要分析某个特许人的经营模式，可以从以下三个方面进行：
第一，分析特许人的收入来源，或者分析特许人的客户（消费群体）分布情况；
第二，分析特许人吸引和保持每一个收入来源的能力，即特许人能够向客户（消费群体）提供什么样的价值；
第三，分析特许人怎样能持续不断地向客户（消费群体）提供这些价值，也就是分析向客户（消费群体）提供价值的方式和资金的流动方式。
实际上，很多企业采用的是一种复合模式，在经营模式的各方面都具备多种内容，进而形成一种独特性。这种独特性就是特许人经营模式与众不同的不可模仿的个性，从而也保证了特许人的经营成功。
（2）经营指导 + 技术支持 + 业务培训 = 复制成功
如果有一个成功的经营模式，可以通过复制再次创造出同样的模式，达到这一目标的方法是特许经营。特许经营的一个显著特点就是“复制成功”，特许经营被称为实现商业模式复制的唯一途径，它是复制思想在企业经营层面的应用，可以帮助被特许人迅速获得特许人的成功经营经验和经营能力。
特许人应当将自己拥有的成功的经营模式和经营专有技术传授给加盟者，使加盟者获得独立经营加盟店的能力，而特许人传授的方法是指对加盟者进行开业前培训，为被特许人提供培训教材和记录经营模式、专有技术的《经营手册》以及开业后的经营指导、技术支持等。
值得注意的是，由于经营专有技术存在着经验性、秘密性、特定性等特点，即便特许人拥有经营专有技术，如果其自身不对经营专有技术进行概括、总结或者不以恰当的方式方法向被特许人进行传授，被特许人仍然无法获得、掌握特许人拥有的经营专有技术。所以，特许人对被特许人提供开业培训、持续性经营指导和技术支持，是被特许人获得特许人成功经营经验和掌握经营技能的方法和途径。也就是说，特许人“具备为被特许人持续提供经营指导、技术支持和业务培训等服务的能力”对特许经营的成功至关重要，它是实现“复制成功”的保障。
这样，特许人就不仅自己要拥有经营专有技术，而且要通过一定的方法、设施持续地向被特许人传授了经营专有技术、经营经验，才能称为“具备为被特许人持续提供经营指导、技术支持和业务培训等服务的能力”。
对于外行的一般被特许人来说，特许人需要通过实地培训、继续指导等方式，才能将自己拥有的经营专有技术传授给被特许人，使其具有独立营运店铺的能力；对区域特许人来说，特许人的培训责任更为艰巨，他不仅要使区域特许人具备如同一般特许加盟者那样拥有独立营运店铺的能力，而且还要使其掌握进行再特许的技术和技能。
7.2 特许人的合同能力对特许经营合同效力的影响
本条规定对法律实务的影响，突出表现为对于那些不完全具备特许人条件的企业签订的特许经营合同的效力认识上。
（1）特许人的合同能力
合同当事人在缔约时的合同能力是指合同主体资格必须合格。《中华人民共和国合同法》第9条规定：“当事人订立合同，应当具有相应的民事权利能力和民事行为能力”，亦即当事人缔约时应当具有相应的合同能力。
对于特许人而言，作为合同当事人在缔约时的“相应的合同能力”是指作为特许经营合同主体资格必须合格，并具有履行特许经营合同的能力。
（2）特许人民事权利能力的限制
《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（一）》第10条规定：“当事人超越经营范围订立合同，人民法院不因此认定合同无效。但违反国家限制经营、特许经营以及法律、行政法规禁止经营规定的除外。”因此，特许人签订特许经营合同时，是否已经获得了《条例》第8条第3款提示的“特许经营的产品或者服务，依法应当经批准方可经营的，特许人还应当提交有关批准文件”的行政许可、特许经营项目是否属于《外商投资产业指导目录》明示的“限制类和禁止类的外商投资项目”，是考量特许人是否具有合同能力的首要内容。
显然，特许人违反限制经营、特许经营、禁止经营的法律规定从事特许经营活动，必然会导致特许经营合同无效。那么，对于特许人自己已经获得了行政许可可以从事“限制经营、特许经营”项目的，而特许人又将此项目作为特许经营内容的，授权许可他人进行经营是否会导致特许经营合同无效呢？即在特许经营活动中，对于具有市场准入行政许可限制的项目，特许人在投资人尚未获得行政许可时，能否进行特许授权？比如，目前较多见的二类医疗器械流通、医药、建筑工程、建筑装饰等类企业进行特许经营的问题。
（3）特许人在缔约时应具备主体资格与相应的合同能力
综合《条例》第3条、第7条对特许人应当具备的条件的规定，对特许人在缔约时应具备的主体资格和相应的合同能力的要求可归纳为：
第一，特许人必须是企业；
第二，应当拥有注册商标、企业标志、专利、专有技术等经营资源；
第三，应当拥有成熟的经营模式；
第四，应当具备为被特许人持续提供经营指导、技术支持和业务培训等服务的能力；
第五，应当拥有至少两家直营店，并且经营时间超过一年，但是，在2007年5月1日前已经从事特许经营活动的特许人，在《条例》实施后一年内不适用此规定。
以上五项条件必须同时具备，特许人方能开展特许经营，缺少任何一项均应视为不具有完全的特许人资格。这是有关特许人在缔约时是否具有主体资格的判断标准。
7.3 对特许人是否具有合同能力的判断
对于特许人是否具有注册商标、企业标志、专利等形式要件，即使特许人没有进行备案、公示，被特许人也很容易进行判断。但是，对于特许人是否拥有专有技术、成熟的经营模式、为被特许人持续提供经营指导技术支持和业务培训等服务的能力，即使特许人经过了备案登记，被特许人在签订特许经营合同时，也无法进行实质性的判断。因而，对于特许人是否具备特许人的实质要件，只能依据合同履行状况加以证明。
（1）特许人是否具有独特的可传授的专有技术
特许人向被特许人提供的《操作手册》（或称为《经营手册》）、《运营指南》、《技术培训手册》、《店长手册》、《员工手册》、《员工培训手册》、《物流手册》以及可能向区域特许人提供的《店铺开发手册》、《督导手册》等，应当说记录了特许人的经营专有技术。被特许人可凭借自特许人处获得的上述手册，分析、论证特许人是否具有可传授给被特许人的专有技术。
例如，对于一个餐饮业的特许人来说，它应具有如下单店和多店经营专有技术：
第一，经营预测、编制成本及营运成本的专有技术；
第二，立地调查、商圈调查、店铺选址上的经营专有技术；
第三，门店、厨房工程设计技术；
第四，有关经营餐厅所需设备的品种、规格及设计的技术；
第五，店铺的运营、管理、技术操作的专有技术；
第六，有关管理餐饮连锁系统的标准、程序、技术方法的专有技术；
第七，餐厅运作、设备的使用维修、食物生产与处理、顾客服务、品质控制、产品开发工序、采购原材料及成份，餐厅损益表的编制与分析的专有技术；
第八，适用于特许连锁系统运作的信息管理系统的开发、应用的专有技术。
不过，对于特许人来说，它应拥有的经营专有技术还应当包括两部分内容：一是运营特许连锁系统的经营专有技术；二是加盟店运营管理技术。前者是特许连锁系统整合、发展、组织、管理、运营的技术，后者则是加盟店单店经营、盈利、管理的技术和诀窍。尤其是特许人是否具有特许连锁运营管理技术，至关重要。
国内的特许总部多是由直营连锁总公司演变而来的，或者说目前已成规模的连锁经营体系单纯以发展加盟店而不经营多家直营店的总部很少。这样，产生的问题就是总部以经营直营店的思维管理加盟店，或者要求加盟店按照直营店的方法、规则进行运营。同时，总部往往忽视特许连锁系统的管理，将直营连锁的管理经验直接运用于特许连锁，从而忽视了被特许人应当具有的能力。
目前，特许经营中存在的问题是特许人要求加盟店按照直营店的模式进行经营。明显的表现是向被特许人提供分店使用的《经营手册》，或者要求加盟店的经理隶属于总公司的运营部门管理，直属上司是总公司的区域经理。这样，势必否定了特许加盟店法人组织的独立性。
必须注意的是，在直营连锁体系中，分店营运是依靠总部（或区域总部）的强力支持维系的，分店经理只是按照总部的指示在总部的支持下维持门店的营运。总部掌握着包括经营决策、店铺开发、商品管理、采购、供货商管理、品质控制、商品促销、信息统计管理、财务管理、营运、人力资源和培训等全部经营管理权，有关总部的这些职能化管理在特许人方面，有的可能已全部实现信息化管理。但是，对于地处遥远的加盟店来说，除非特许连锁已建立起完备的体系，否则，特许人的直营连锁信息化管理、商品管理、采购、供货商管理、品质控制等系统并不能完全适用于加盟店。
此外，在直营连锁中，由于直接投资关系的存在，分店可以随时得到总部的支持。如果分店营运水平下降，总部可以随时调配分店经营管理人员，从而保证分店的营运能力维持在相当程度。但是，在特许连锁的情形下，加盟店的营运能力却只能通过特许人的培训、经营指导、技术支持才能获得。
因此，从这个意义说，总部即使拥有了直营店或直营连锁的经营专有技术，也不等于拥有了从事特许经营的专有技术。特许人必须要有将自己来源于直营店的经营专有技术向加盟店移植、转化的方式方法、手段、措施和技术，才能称为真正拥有了从事特许经营的专有技术。
（2）特许人是否具有可向区域特许人（分特许人）传授的特许经营专有技术
目前多见的问题是，特许人发展区域特许（分特许）非常积极，但在提供给分特许人的《经营手册》中却只字不提分特许人进行再特许应拥有的经营专有技术和操作规范。出现这种问题的原因是，特许人对分特许人的职责、区域总部的职能没有认识，没有向分特许人传授进行再特许的经营专有技术。
由于分特许人（区域特许人）在特许人指定区域内可将特许经营权再授予其他分被特许人，即在授权地域内，事实上分特许人扮演着特许人的角色。因此，特许人只有通过充分且恰当的培训向分特许人传授了单店营运技能、进行再特许和营运特许经营系统的经营专有技术，并帮助其建立起具有区域总部职能的组织机构，才能称为履行了区域特许经营合同的基本义务。
同时，作为区域特许人，为了在授权区域内开展再特许活动，必须建立起区域总部的机制。作为区域总部，必须具有经营决策、店铺开发、商品管理、采购、供货商管理、品质控制、商品促销、信息统计管理、财务管理、营运、人力资源和培训等职能和组织机构，同时，由于其担当着区域特许人的角色，必须要具备发展特许加盟店的运作机制、店铺开发（具有商圈调查、经营预测能力）、营销的机能、店铺营运指导、财务管理、教育训练的机能、信息管理机能，只有如此才能担当起区域总部的职责。
此外，特许人必须要有开展区域特许的组织机构、经验和技能。由于许多特许总部以往经营的均是纯粹的直营连锁系统，因而，他们没有营运特许连锁系统的经验、经营专有技术，也没有开展特许经营所必须的组织机构，更没有进行区域特许的成功经验、经营专有技术和为开展区域特许建立起有效的经营机构，这是目前多数直营连锁兼而发展特许经营失败的真正原因。
换句话说，特许人只有在以往经营直营连锁店的经验基础上，针对区域特许经营的特点对其专有技术进行适应性的二次开发，对其直营连锁体系进行特许连锁化，而不是对直营分店使用的《经营手册》进行简单的改头换面，才能满足直营连锁和特许连锁混合发展的需要。
（3）特许人是否具备向被特许人持续提供经营指导、技术支持和业务培训的能力
特许人不仅自己要拥有经营专有技术，而且要通过一定的方法、设施向被特许人传授了经营专有技术，方可称为“具备向被特许人持续提供经营指导、技术支持和业务培训的能力”。
由于经营专有技术存在着经验性、秘密性、特定性等特点，即便特许者拥有经营专有技术，如果其不对经营专有技术进行概括或者不以恰当的方法进行传授，被特许人仍然无法获得、掌握经营专有技术。对于外行的被特许人来说，特许人需要通过实地培训、继续指导等方式，将自己拥有的经营专有技术传授给被特许人，使其具有独立营运店铺的能力。对区域特许人来说，特许人的培训责任更为艰巨，他不仅要使区域特许人具备如同普通加盟者那样的独立营运店铺的能力，还要使其掌握进行再特许的技术和技能。
因此，《国际特许经营指南》（UNIDROIT: Guide to International Master Franchise Arrangements）强调特许人的经验对区域特许成功的重要性，并特别警示：“如果特许人系统中，不存在有能力掌握区域总特许协议中必要的管理、培训、控制，并有能力使其系统适应东道国需要的机构，那么，特许人需要花费额外资金来建立这样的机构。如果这些因素没有考虑在内，风险是国际特许经营将会严重消耗特许人的资金、人力资源，从而损害特许人的国内经营，并最终危及国际经营。”
此外，被特许人不只是要能够实施专有技术，而且负有按照《操作手册》实施专有技术的义务。这是特许经营的基本要求。因此，向被特许人传授经营专有技术的正确方法应当是按照《操作手册》进行培训。
假定特许人向被特许人提供的《操作手册》已记录了特许人的经营专有技术，那么，如果特许人在既无培训设施、培训人员、培训场地又无培训教材的情况下，只对被特许人的员工进行了简单的“开业培训”，并让被特许人的员工进入特许人直营店实习，这也不能称为“恰当的培训”，更不能由此认为被特许人“具备为被特许人持续提供经营指导、技术支持和业务培训等服务的能力。”
特许人对被特许人及其员工提供“恰当的培训”，是证明其具有业务培训服务能力的标准。
7.4 特许人的主体资格对合同效力的影响
特许人不完全具备《条例》第3条、第7条所规定的从事特许经营的条件，在没有进行备案的情况下而与被特许人签订了特许经营合同，对于此类合同被特许人当然可以特许人主体不合格和违反法规规定为由，主张该特许经营合同无效。
在特许经营实务中，多数特许人是在无注册商标、不具备向被特许人提供持续性经营指导、技术支持和业务培训能力的情况下从事特许经营的。这类情况多数是特许人以国家商标局发出的《受理注册商标通知书》或商标公告通知为依据向被特许人颁发商标使用许可。对此，被特许人能否以特许人没有注册商标为由主张特许经营合同无效呢？
首先需要明确的是，非注册商标的持有人也能向他人提供商标使用许可。但是，由于《条例》将拥有注册商标作为特许人的必要条件之一，所以，被特许人可以特许人违反法律法规规定为由，向人民法院主张该合同无效。
如果特许人在无注册商标的情况下，向被特许人谎称拥有注册商标并向其提供了商标使用许可，这种行为不仅违反了商标法第2条、第40条、第48条的规定，而且也违反了合同法及《条例》确定的诚实信用原则。被特许人也可因此主张特许经营合同无效。
此外，特许人不拥有注册商标而向被特许人进行了包括商标权在内的特许授权，是没有获得他人对价（加盟费）的法律依据，被特许人当然也可以不当得利为由，要求特许人返还收取的特许经营费用。
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发布日期:2009-4-4 9:44:00