商业特许经营管理条例释义-----备案制度
第八条 （备案制度）
特许人应当自首次订立特许经营合同之日起15日内，依照本条例的规定向商务主管部门备案。在省、自治区、直辖市范围内从事特许经营活动的，应当向所在地省、自治区、直辖市人民政府商务主管部门备案；跨省、自治区、直辖市范围从事特许经营活动的，应当向国务院商务主管部门备案。
特许人向商务主管部门备案，应当提交下列文件、资料：
（一）营业执照复印件或者企业登记（注册）证书复印件；
（二）特许经营合同样本；
（三）特许经营操作手册；
（四）市场计划书；
（五）表明其符合本条例第七条规定的书面承诺及相关证明材料；
（六）国务院商务主管部门规定的其他文件、资料。
特许经营的产品或者服务，依法应当经批准方可经营的，特许人还应当提交有关批准文件。
【释义】
商业特许经营在世界各国的蓬勃发展，在对社会经济发展起到巨大推动作用的同时，也出现了类似目前中国特许经营市场面临的问题，一些企业以特许经营为名，恶意欺诈、骗取投资人（加盟商）的钱财，或者一些特许总部根本没有经营专有技术，对加盟店无法提供经营指导，导致加盟商经营亏损，因此，各国加强了对特许经营市场的法律规制。
从世界范围来看，国家干预特许经营民事法律关系的方式方法主要有两类，一类是立法、司法、行政直接介入特许经营合同关系的方法，即对特许经营合同中可视为不当的条款宣布为无效而加以匡正或者强制性加入有利于保护投资人的合同条件；另一类是让投资人事先了解特许人的状况并让社会公众监督特许人行为的信息披露制、备案制、公示制等方式方法。
美国联邦贸易委员会（FTC）于1978年制定了披露规则（Trade Regulation Rule），1979年10月21日正式实施“Disclosure Requirements and Prohibitions Concerning Franchising and Business Opportunity Ventures”，使信息披露制度法制化。FTC规则列举了特许人向投资人应当披露信息的最低限度事项。
在美国，获得较高评价的是中西部证券委员会（MSCA）颁布的《统一特许经营提示文件》（Uniform Franchise Offering Circular, UFOC），[1]它所列举的要求特许人披露的事项，比FTC规则更加严格，其内容在美国其他15个州的立法中被吸收。
在美国联邦法中仅设有披露制度，而没有设立登记备案制度。在美国15个州的立法中，有13个州同时设立有信息披露制度和登记备案制度，两个州仅有信息披露制度。
在日本，1973年制定的《中小零售商业振兴法》规定了“特定连锁化事业”的经营者，在缔结合同前应向加盟志愿者披露的文件内容。该法在2003年3月进行了大量修改，增加了应当披露内容的项目。此外，在1983年，日本公正交易委员会颁布了《关于特许经营系统垄断禁止法上的看法》，这是关于特许经营体系垄断禁止法适用问题的指南性解说，对特许人应当披露的内容也有详细明确的规定。根据特许连锁在日本的发展现状，日本公正交易委员会在2002年4月对《关于特许经营系统垄断禁止法上的看法》进行了大幅修改。可以说，《关于特许经营系统垄断禁止法上的看法》、《中小零售商业振兴法》在2002年、2003年前呼后应地相继进行修改，反映了日本特许连锁事业急剧发展的需要，特别是日本全国便利店协会已经通过各党派议员向国会提出了制定特许经营法的提案。
目前，在日本法中没有设立登记备案制度。日本特许连锁协会在1983年规定了《登录事业运营规程》，具体实施登录制度，并且开通了相关网站，披露会员登录的特许经营信息。不过，这仍是行业内成员企业自主自律行为的一种表现，不是基于法律规定的强制性行为。
分析特许经营发达国家美国、日本的法律规制，可以看出，信息披露与公示法制是世界的潮流。
在我国，1997年11月14日由原国内贸易部发布的《商业特许经营管理办法（试行）》已试图建立信息披露制度和备案制度。该办法第12条规定，“特许者应在正式签约至少十天前，以书面形式向特许申请者提供真实的有关特许经营的基本信息资料。这些资料至少应当包括：特许者的企业名称，基本情况，经营业绩，所属被特许者的经营情况，已经实践证明的特许网点投资预算表，特许经营权费及各种费用的收取方法，提供各种产品及供应货物的条件和限制等。特许经营申请者也应按特许者的要求如实提供有关自己经营能力的资料，主要包括合法资格证明、资信证明、产权证明等”，同时第17条规定：“特许者开展经营活动时，应按本规定第十二条所列材料提交中国连锁经营协会备案。中国连锁经营协会的工作是制定特许经营的行规行约，开展行业自律，为特许双方提供相关服务，促进行业发展”。但是，由于该办法不具有法规的强制力，使在该办法颁布施行十年后至今，在我国仍未建立起特许人信息披露与备案制度。此次依靠《条例》的施行，在我国将建立起真正意义上的特许人信息披露制度和备案制度。可以说，在特许经营立法上，我国是走在世界前列的。
8.1 强制备案制度
《条例》一个显著的特点就是创制了特许人信息披露制度、备案制度和有限的公示制度。
由于从事特许经营活动是当事人的民事权利，从私法意思自治原则出发，国家不应对民事权利义务关系的设立、变更给予过多的干预，因而，政府不宜对特许经营活动实行行政许可。但是，从对特许经营活动进行监督管理以维护市场秩序的需要出发，为了便于商务主管部门及时了解、掌握特许人的数量等有关情况，并有针对性地对特许经营活动进行规范、监督，同时，也为了帮助潜在的投资人了解特许人的基本情况，做出恰当的投资决策，形成对特许人的社会监督机制，《条例》创设了特许人备案制度。
之所以说《条例》创设的备案制度具有强制性，是因为《条例》明确规定“特许人应当自首次订立特许经营合同之日起15日内，依照本条例的规定向商务主管部门备案”，并且，《条例》第25条规定：“特许人未依照本条例第八条的规定向商务主管部门备案的，由商务主管部门责令限期备案，处1万元以上5万元以下的罚款；逾期仍不备案的，处5万元以上10万元以下的罚款，并予以公告。”同时，《商业特许经营备案管理办法》第15条再次重申：“特许人未按照《条例》和本办法的规定办理备案的，由国务院商务主管部门及特许人所在地省、自治区、直辖市人民政府商务主管部门责令限期备案，处1万元以上5万元以下罚款；逾期仍不备案的，处5万元以上10万元以下罚款，并予以公告。”不仅如此，《商业特许经营备案管理办法》第8条规定：“特许人应当在每年3月31日前将其上一年度订立、撤销、续签与变更的特许经营合同情况向备案机关报告”，如果特许人违反本办法第八条规定不将变更情况向备案机关报告的，将按照《商业特许经营备案管理办法》第16条的规定，“由备案机关责令改正，可以处1万元以下的罚款；情节严重的，处1万元以上5万元以下的罚款，并予以公告” 。
在这里，备案的强制性表现为不同于事前的行政许可的强制力，而是来自于事后的行政处罚的效果。
8.2 两级备案制
《商业特许经营备案管理办法》第3条重申：“国务院商务主管部门及省、自治区、直辖市人民政府商务主管部门是商业特许经营的备案机关。在省、自治区、直辖市范围内从事商业特许经营活动的，向特许人所在地省、自治区、直辖市人民政府商务主管部门备案；跨省、自治区、直辖市范围从事特许经营活动的，向国务院商务主管部门备案。”同时，“商业特许经营的备案工作实行全国联网。符合《商业特许经营管理条例》规定的特许人，都应当通过政府网站进行备案（网址为www.mofcom.gov.cn）” 。
由此可见，如果特许人仅在省、自治区、直辖市范围内从事商业特许经营活动，只需要向企业所在地省、自治区、直辖市商务进行备案，而如果希望在全国范围内从事商业特许经营活动的，则需要在商务部进行备案。
8.3 备案流程及需要填报的材料
特许经营企业备案流程
第一步：获取登录号
登录号获取方式流程图如下所示：
（一）登录号管理部门
1. 在省、自治区、直辖市范围内从事商业特许经营活动的，登录号管理部门为省级备案机关（见系统内各省备案机关名称）。
2. 跨省、自治区、直辖市范围从事特许经营活动的，登录号管理部门为商务部。
（二）获取登录号所需材料
1. 企业法定代表人自己领取
（1） 企业法人持企业法人营业执照原件(副本和年检证明)、复印件及其身份证原件、复印件（如果无法提交营业执照原件(副本和年检证明)的应该持有经颁发营业执照(副本和年检证明)的工商行政主管机关或设区的市级以上商务主管机关、省级以上连锁协会在营业执照复印件上加盖公章的证明文件原件或其他有效证明文件原件（如公证书））；与特许经营相关的商标权、专利权及其它经营资源的注册证书原件及复印件；国家法律法规规定经批准方可开展特许经营的产品和服务，须提交相关主管部门的批准文件。
（2） 特许人的名称，联系人，联系人的职务、电话、传真、地址、邮政编码、电子邮件地址。
2. 企业通过法定的授权程序（包括但不限于公证等形式）委托受托人领取
（1）企业通过法定的授权程序（包括但不限于公证等形式）委托受托人持营业执照原件(副本和年检证明)、授权委托书、法定代表人身份证复印件及受托人的身份证原件、复印件复印件（如果无法提交营业执照原件(副本和年检证明)的应该持有经颁发营业执照的工商行政主管机关或设区的市级以上商务主管机关、省级以上连锁协会在营业执照(副本和年检证明)复印件上加盖公章的证明文件原件或其他有效证明文件原件（如公证书））；与特许经营相关的商标权、专利权及其它经营资源的注册证书原件及复印件；国家法律法规规定经批准方可开展特许经营的产品和服务，须提交相关主管部门的批准文件。
（2）特许人的名称，联系人，联系人的职务、电话、传真、地址、邮政编码、电子邮件地址。
3. 委托服务机构（省级以上连锁协会或法律服务机构）领取
（1）服务机构应持该企业的授权委托书、服务机构核验的企业法人营业执照(副本和年检证明)及其法定代表人身份证属实的证明文件的原件、委托服务机构资质证书及其指定的承办人的法定证件原件及复印件；与特许经营相关的商标权、专利权及其它经营资源的注册证书原件及复印件；国家法律法规规定经批准方可开展特许经营的产品和服务，须提交相关主管部门的批准文件。
（2）特许人的名称，联系人，联系人的职务、电话、传真、地址、邮政编码、电子邮件地址。
2007年5月1日后从事特许经营的企业还需要提交由设区的商务主管部门开具的符合《条例》第7条第2款规定的证明文件；直营点位于境外的，特许人应当提供直营店营业证明（含中文翻译件），并经当地公证机构和中国驻当地使馆认证。
上述所有证明材料如果在国外形成则需要经当地公证机构和中国驻当地使馆认证。
上述所有证明材料可直接送至备案机关，或者通过邮寄的方式送达。
（三）登录号的发放
1．备案机关在收到上述材料后进行审核，审核通过备案机关将通过邮寄或者电子邮件把登录号和登录密码发给备案人。
2．商务部备案办公室地址：北京市东城区东安门大街82号商务部商业改革发展司南楼323室，邮政编码：100747。
受理时间:周一至周四,上午: 9:00-11:00 , 下午: 14:00-16:00
电话：010－85226016、85226017 传真：010－65128957
第二步：登录系统
企业在获取登录号和密码以后进入http://txjy.syggs.mofcom.gov.cn/ 页面，在页面左上角的企业登录框中输入登录号和密码点击确定即可进入企业登录页面。
第三步：修改密码
因为所有企业用户的初始密码都是000000，所以如果企业第一次登录系统，为了保证用户的资料安全，系统会自动要求用户修改密码。
第四步：填报备案资料
企业完成以上三步以后即可正式登录系统，企业登录系统后即可按照《商业特许经营备案管理办法》的要求填报备案材料，所有备案资料填写完毕以后点击“申报备案”案件即可把备案传到备案机关进行备案。
备案需要填报的材料
《商业特许经营备案管理办法》第5条明确规定，申请备案的特许人应当向备案机关提交以下材料：
（1）商业特许经营基本情况。
（2）中国境内全部被特许人的店铺分布情况。
（3）特许人的市场计划书。
（4）企业法人营业执照复印件或其他主体资格证明的复印件。
（5）与特许经营活动相关的商标权、专利权及其它经营资源的注册证书复印件。
（6）由设区的市级商务主管部门开具的符合《条例》第七条第二款规定的证明文件；直营店位于境外的，特许人应当提供直营店营业证明（含中文翻译件），并经当地公证机构公证和中国驻当地使领馆认证。
在2007年5月1日前已经从事特许经营活动的特许人不适用于上款的规定，但应当提交特许人与中国境内的被特许人订立的第一份特许经营合同。
（7）特许经营合同样本。
（8）特许经营操作手册的目录（须注明每一章节的页数和手册的总页数，对于在特许系统内部网络上提供此类手册的，须提供估计的打印页数）。
（9）国家法律法规规定经批准方可开展特许经营的产品和服务，须提交相关主管部门的批准文件。
（10）经法定代表人签字盖章的特许人承诺。
上述前三项材料由特许人利用备案机关网站在线办事系统直接在网上填报，后七项应当在网上提交便携文件格式（PDF）的电子版材料。
需要注意的是，上述第4项有关“其他主体资格证明”特指本条第3款说明的“特许经营的产品或者服务，依法应当经批准方可经营的，特许人还应当提交有关批准文件。”
这就是说，特许人经营范围涉及行政许可的项目，尚须向备案机关提交已获得行政许可的证明文件。
8.4 特许经营合同备案的意义
目前，在我国合同法律制度中，仅有保险合同、银行储蓄合同两类格式合同需要向监督管理机构备案。根据保险法第107条的规定，保险公司经营的保险险种分为两类：一类是应当报保险监督管理机构审批的，包括关系社会公众利益的保险险种、依法实行强制保险的险种、新开发的人寿保险险种以及其他应当报批的险种；另一类是应当报保险监督管理机构备案的，不属于第一类的险种。对于为这两类险种制作的保险合同需要备案的性质，中国保险监督管理委员会将它们区分为“事前备案”与“事后备案”。所谓“事前备案”是指保险公司向保险监管机关送达条款和费率备案申请，经保险监管机关准予受理后方可使用的备案形式。所谓“事后备案”是指保险公司在开始销售保险产品后一周内，将其使用的条款与费率以正式文件的方式报送保险监管机关，保险监管机关在审核该条款没有违反法律法规、社会公共道德和出现歧视性内容的情况下，不需批复的备案形式。
显然，特许经营合同备案的性质应当与“事后备案”的保险合同大致相同。因此可以确定：
（1）特许经营合同具有格式条款的性质
“格式条款是当事人为了重复使用而预先拟定，并在订立合同时未与对方协商的条款”（参见合同法第39条第2款）。特许人与被特许人在签订特许经营合同时，从合同地位上来讲双方是平等的，合同当事人双方应当就合同条款进行协商，达成一致意见后再签订合同。不过，如同金融业使用的借款合同、保险合同一样，特许经营合同也是由特许人预先制作的，是表现特许人意志的文书，并且，是以就相同的内容与多数被特许人签订为目的的。因此，在特许加盟交涉过程中，除去个别条款可做调整外，特许经营合同书的内容原则上是不能变更的。这样，对被特许人而言，只有拒绝合同或接受合同的自由，而很少有修改合同的机会。具有如上特许经营合同类似性质的合同，日本法上称为“附合契约”，德国法上称为“约款”或“普通契约条款”，在我国，则称其为格式条款。
目前，世界各国都在积极制定有关规制“约款”的法律，代表立法例是德国的约款规制法。在亚洲，近年修改的韩国反垄断法中也增添了规制“约款”的规定。在我国，合同法也有相关规定。合同法第39条规定：“采用格式条款订立合同的，提供格式条款的一方应当遵循公平原则确定当事人之间的权利和义务，并采取合理的方式提请对方注意免除或者限制其责任的条款，按照对方的要求，对该条款予以说明。”同时，合同法第40条还规定：“格式条款具有本法第五十二条和第五十三条规定情形的，或者提供格式条款一方免除其责任、加重对方责任、排除对方主要权利的，该条款无效。”并且，“对格式条款的理解发生争议的，应当按照通常理解予以解释。对格式条款有两种以上解释的，应当作出不利于提供格式条款一方的解释。格式条款和非格式条款不一致的，应当采用非格式条款。”（参见合同法第41条）
值得注意的是，世界各国积极进行“约款”规制立法的目的，主要是出于保护消费者利益的考虑，即使是德国约款规制法，其适用对象也排除法人组织。不过，我国合同法对格式条款的规制对象并没有明确规定，其适用对象应是无分别地适用于所有合同当事人。因此，由于特许经营合同具有格式条款的特征与外形，对合同条款的解释、争议解决时的法律适用，就应当按照合同法的相关规定进行。
此外，由于特许经营合同具有格式条款的特征，在对待特许经营合同法律效力上，应当排除两种倾向：一是对特许经营合同的法律效力表示完全怀疑；二是认为凡是记入合同条款中的内容均是合法有效的。
首先，对于特许经营合同的法律效力而言，只要合同内容不违反我国合同法及相关法律的规定，对其法律效力进行质疑是没有任何依据的。
其次，即使在确定合同有效性的前提下，也不能完全确定所有记入合同书的内容均是有效的。例如，对于特许经营合同中有关竞业禁止的具体规定条款是否当然有效，外国判例与学说有着不同的认识。这点在合同书制作中需要多加留意。
事实上，特许经营合同很难根据某个被特许人的要求做出具体修改的原因是，特许经营合同是面向多数加盟者的，如果应某个加盟者的要求进行具体条款修改的话，那么，实际上可能意味着对其他加盟者的不公平。
在格式条款条件下，对特许人的要求则是在制作、签订特许经营合同中，必须遵守公平原则和诚实信用原则。也就是说，格式条款的性质决定了合同书自体对格式条款的合同制作者是有利的。因此，他必须服从法律的规制，各国目前存在的信息披露法律制度就是由此产生的。
（2）备案对格式条款效力的影响
通常，当事人签订合同时可能存在如下违反法律和行政法规的情形：
第一，违反法律和行政法规关于应当采用书面形式签订合同的规定；
第二，违反法律和行政法规关于超越经营范围的规定；
第三，违反法律和行政法规关于合同应当报批而没有报批的规定；
第四，违反法律和行政法规关于合同应当备案而没有备案的规定；
第五，违反法律和行政法规有关禁止经营、限制经营、特许经营的规定。
对于上述第一项、第二项、第四项情形，不应当简单地认定合同无效。对于第三项、第五项情形，只要当事人在签订合同时违反了法律和行政法规的禁止性规定，不论其情节轻重，均应认定当事人所签合同为无效合同，并依法产生返还财产和赔偿损失的法律后果。
那么，特许人不进行备案究竟将对特许经营合同的效力产生怎样的影响呢？
对于保险条款而言，中国保险监督管理委员会《关于保险条款备案问题的复函》（保监办函〔2002〕106号）第2条也作了明确的规定，“保险条款是否经金融监督管理部门备案，并不影响所签订的保险合同的效力” 。 最高人民法院判例也认为保险合同的保险条款和保险费率未报经金融监督管理部门备案，有关金融监督管理部门可以依照上述规定对保险公司予以行政处罚，但不能因此认定保险合同无效。
因此，对于特许经营合同而言，如果特许人没有进行备案，将不会当然影响特许经营合同的有效性。只是特许人将会受到备案主管机关的行政处罚。
8.5 备案的撤销
按照《商业特许经营备案管理办法》第11条的规定，已完成备案的特许人有下列行为之一的，备案机关可以撤销备案，并在商务部网站予以公告：
（1）因特许人违法经营，被主管登记机关吊销营业执照。
（2）备案机关收到司法机关因为特许人违法经营而做出的关于撤销备案的司法建议书。
（3）特许人隐瞒有关信息或者提供虚假信息经查证属实的。
（4）特许人自行注销的。
同时，按照《商业特许经营备案管理办法》第12条的规定，各省、自治区、直辖市人民政府商务主管部门应当将撤销备案的情况在10日内反馈商务部。
8.6 备案应注意的事项及行政处罚
特许人进行备案应注意如下事项：
（1）特许人应当在与中国境内的被特许人首次订立特许经营合同之日起的15天内向备案机关申请备案（参见《商业特许经营备案管理办法》第6条）。这样，无论是国际特许还是中国境内的一般特许，特许人均应按照本办法进行备案，即依照《商业特许经营备案管理办法》第17条的规定“境外特许人在中国境内从事特许经营活动，按照本办法执行。香港、澳门特别行政区及台湾地区特许人参照本办法执行” 。
（2）在2007年5月1日前已经从事特许经营活动的特许人，应当自《条例》施行之日起1年内，依照本办法的规定向有关商务主管部门申请备案。（参见《商业特许经营备案管理办法》第6条）
（3）特许人的备案信息如有变化，应当自变化之日起30日内向备案机关申请变更。（参见《商业特许经营备案管理办法》第7条）
（4）特许人应当在每年3月31日前将其上一年度订立、撤销、续签与变更的特许经营合同情况向备案机关报告。（参见《商业特许经营备案管理办法》第8条）
（5）特许人应认真填写所有备案事项的信息，并确保所填写内容真实、准确和完整。（参见《商业特许经营备案管理办法》第9条）
如果特许人不按照《条例》和《商业特许经营备案管理办法》如上规定办理备案，将由国务院商务主管部门及特许人所在地省、自治区、直辖市人民政府商务主管部门责令限期备案，并处1万元以上5万元以下罚款；逾期仍不备案的，处5万元以上10万元以下罚款，并予以公告。（参见《商业特许经营备案管理办法》第15条）
同时，特许人如果违反《商业特许经营备案管理办法》第八条的规定，将由备案机关责令改正，并可处1万元以下的罚款；情节严重的，处1万元以上5万元以下的罚款，并予以公告。（参见《商业特许经营备案管理办法》第16条）
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发布日期:2009-4-4 9:43:36